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一、案情簡介

2005年2月2日，某A公司股東張某因資金問題同秦某簽訂協議一份，該協議約定，秦某出借給張某70萬元，借期一年；先付20萬元，其余50萬元待張某辦理過戶手續再支付；同時張某將某A公司過戶給秦某經營一年；一年后張某歸還借款，秦某將某A公司過戶給張某。協議簽訂后，張某收到秦某20萬元首筆借款后，即同秦某一起到工商局辦理過戶手續，但秦某因自己的開發公司有債務，要求過戶到其法律顧問劉某名下，秦某未履行其借款50萬元的義務，現在某A公司已經交付秦某、劉某經營二年有余。秦某、劉某未按約定履行借款義務，張某要求其返還股權，但多次返還的要求不予理睬。為了維護自已的權益，張某訴至江蘇省徐州市中級人民法院，徐州市中級人民法院組成合議庭審理了此案。一審法院判決駁回張某等人的訴訟請求。張某等人對一審判決不服，上訴至江蘇高級人民法院。

二、法律分析

（一）爭議焦點

劉某、秦某應否返還公司股權？

（二）律師觀點

1、一審法院認為“現某A公司兩股東為劉某和祝某，沒有秦某，不符合雙方所說的秦某想借用公司搞房地產開發的初衷”錯誤。

2、一審法院認定“張某沒有證據證明秦某委托祝某支付20萬元”錯誤。

三、代理思路

（一）一審法院認為“現某A公司兩股東為劉某和祝某，沒有秦某，不符合雙方所說的秦某想借用公司搞房地產開發的初衷”錯誤。秦某的當庭陳述及所簽協議都表明秦某有借用某A公司開發房地產的目地，股權過戶后雖然秦某未作為股東，但趙某的證言證明了股權過戶到劉某名下的原因。

（二）一審法院認定“張某沒有證據證明秦某委托祝某支付20萬元”錯誤，祝某送20萬元給張某是在張某與秦某簽訂協議后兩個小時之內，數額與協議相符，且祝某作為張某與秦某簽訂協議的介紹人對協議情況知悉，此前張某從未要求向祝某借款，張某對此20萬元出具的收條上有趙某的擔保，與趙某的證言相互印證。

（三）張某出具的說明不能證明張某認可某A公司已轉讓給劉某、祝某，因為張某的債權是對某A公司而非對張某個人的，出具證明是讓張某向劉某與祝某控制之下的某A公司主張債權。

（四）劉某控制的某A公司償還債務不等于劉某個人償還債務，不能以此認定不符合“借用公司、債務各自承擔”的約定，進而否定借用公司認定股權轉讓，且該約定為借用人與被借用人的內部約定，公司的債權人并不知曉。

（五）趙某作為了解本案事實的唯一與案件雙方無利害關系的知情人，張某在其無法出庭情況下書面請法庭調查，法庭接受申請并對趙某做了調查形成調查筆錄，不采信趙某證言與法相悖。

（六）秦某稱與張某之間協議未履行與常理不符，不是事實，張某在協議簽訂當天收到20萬元，當天與秦某、劉某一起辦理的股權過戶手續。

（七）劉某稱其受讓股權是通過股權轉讓進行的不是事實，劉某對于股權轉讓價款這一股權轉讓協議的基本條款描述不明確，未說明確切的數字，事實是雙方從未就股權轉讓價款達成一致，即使轉讓股權，也會在收到股權轉讓款后才會辦理股權過戶登記手續，張某、余某、閆某與劉某在辦理股權過戶手續之前不認識，也未達成過股權轉讓協議。

（八）即使根據原審認定和劉某的陳述，存在股權轉讓協議，張某、余某、閆某在經多次催要劉某仍未支付股權轉讓對價的情況下，有權解除合同，劉某等應將股權返還。

（九）某A公司的股東之一李某在一審中沒有到庭，李某的股權轉讓協議是張某代簽，李某本人是否認可以及是否行使優先購買權都未認定，李某應參與訴訟而未參加，一審存在程序違法。

（十）余某、閆某不認識劉某、秦某，也未委托張某或直接與劉某、秦某協商股權轉讓協議，辦理股權過戶登記是為了履行張某與秦某之間的借款和借用公司協議，現協議約定的公司借用期屆滿，劉某、秦某應返還公司股權。

四、案例點評

江蘇省高級人民法院判決撤銷江蘇省徐州市中級人民法院（2007）徐民二初字第0133號民事判決。劉某于本判決生效之日起一個月內將登記于其名下的2005年2月2日從張某、余某和閆某處過戶的某A公司股權返還給張某、余某和閆某。

附判決

江蘇省高級人民法院

民事判決書

（2008）蘇民二終字第0136號

上訴人（原審原告）張某，男，1953年10月10日出生，漢族，住所地略。

委托代理人劉茂通，江蘇茂通律師事務所律師。

上訴人（原審原告）余某，男，1952年4月24日出生，漢族，住所地略。

上訴人（原審原告）閆某，男，1968年8月3日出生，漢族，住所地在略。

被上訴人（原審被告）劉某，男，1966年9月9日出生，漢族，住所地略

被上訴人（原審被告）秦某，男，1965年4月21日出生，漢族，住所地略。

上訴人張某、余某、閆某因與被上訴人劉某、秦某股權轉讓糾紛一案，不服江蘇省徐州市中級人民法院（2007）徐民二初字第0133號民事判決，向本院提起上訴，本院于2008年3月21日受理后，依法組成合議庭，于2008年4月25日公開開庭審理了本案。上訴人張某及其委托代理人劉茂通，上訴人余某和閆某的委托代理人，被上訴人劉某，被上訴人秦某參加訴訟。本案現已審理終結。

張某、余某、閆某一審訴稱：2005年2月2日，張某因資金問題同秦某簽訂協議一份，該協約定，秦某出借給張某70萬元，借期一年；先付20萬元，其余50萬元待張某辦理過戶手續再支付；同時張某將某A公司過戶給秦某經營一年；一年后張某歸還借款，秦某將某A公司過戶給張某，協議簽訂后，張某收到秦某20萬元首筆借款后，即同秦某一起到工商局辦理過戶手續，但秦某因為自己的開發公司有債務，要求過戶到其法律顧問劉某名下，后在趙某的協調下張某同意。股權過戶到劉某名下后，秦某未履行其借款50萬元的義務，現在某A公司已經交付秦某、劉某經營二年有余。張某、余某、閆某認為秦某、劉某未按約定履行借款義務，且對張某、余某、閆某的合法權益，請求判令秦某、劉某將其持有的某A公司的675萬元股權返還并過戶至張某、余某、閆某名下，訴訟費用由秦某、劉某承擔。

劉某一審辨稱：張某、余某、閆某與其關于股權轉讓的意思表示真實合法有效，雙方已履行完畢，為合法的民事行為。股權所有權已合法轉讓，不存在股權返還的問題，張某、余某、閆某所訴事由錯誤，沒有法律依據，請求駁回張某、余某、閆某的訴訟請求。

秦某一審辨稱：其和張某簽訂了關于股權和借貸的協議，但該協議簽訂后，張某從未將任何股權過戶到其名下，其也未給張某任何款項，該協議沒有實際履行，其不應承擔返還某A公司的責任，張某、余某、閆某的訴訟請求不應得到支持。

原審法院審理查明：某A公司是張某、李某、余某、閆某開辦的有限責任公司，注冊資金815萬元。張某出資645萬元占79％的股份，李某出資140萬元占17.3％的股份，余某出資20萬元占2.5％的股份，閆某出資10萬元占1.2％的股份。2005年2月2日，張某、余某、閆某將自己所有的股份轉讓給劉某，李某將其所有的股份轉讓給祝某，雙方在工商局辦理了變更登記。2006年9月1日，張某給張某出具說明，內容是“本人于2002年12月4日向張某個人借款人民幣柒萬元，用于某A公司業務支出。特此說明。經手人：張某”。張某以此為據，向劉某、祝某索要欠款。

2005年2月2日，張某通過祝某介紹與秦某簽訂了一份協議，約定秦某出借給張某70萬元，借期一年；先付20萬元，其余50萬元待張某辦理過戶手續再支付；同時張某將某A公司過戶給秦某經營一年；一年后張某歸還借款，秦某將某A公司過戶給張某。協議簽訂后，秦某沒有支付借款。

原審法院認為：張某、余某、閆某主張其將某A公司的股權轉讓給劉某，是履行張某與秦某簽訂的協議，但張某、余某、閆某、李某等人將股份轉讓給劉某、祝某，現某A公司兩股東為劉某和祝某，沒有秦某，不符合雙方所說的秦某想借用公司搞房地產開發的初衷。張某稱在辦理股權變更登記前收到的20萬元，是為履行其與秦某之間的合同，但該款是由祝某支付，沒有注明是秦某支付，張某出沒有其他證據證明是秦某委托祝某支付，現沒有證據證明秦某控制經營某A公司，相反，是劉某和祝某在某A公司進行經營，且在原某A公司的債權人向張某索要借款時，張某出具證明，讓債權人向劉某、祝某索要，說明張某認可劉某、祝某經營某A公司，和張某所稱的秦某借用兩人名義簽訂股權轉讓協議不符合。劉某在經營期間支付了某A公司在轉讓前的對外欠款，也不符合雙方借用公司債務各自承擔的約定。張某主張其與秦某簽訂的協議已履行，只提供了趙某的證言，無其他證據印證，且趙某沒有到庭質證，劉某、秦某出不予認可，因此該證人證言不能采用。張某、余某、閆某要求劉某返還公司股權的請求不能成立，不予支持。據此，該院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規定，判決：駁回張某、余某、閆某的訴訟請求。案件受理費5950元，由張某、余某、閆某負擔。

宣判后，張某、余某、閆某不服，向本院提起上訴。其上訴的主要理由為：一、一審法院認為“現某A公司兩股東為劉某和祝某，沒有秦某，不符合雙方所說的秦某想借用公司搞房地產開發的初衷”錯誤。秦某的當庭陳述及所簽協議都表明秦某有借用某A公司開發房地產的目地，股權過戶后雖然秦某未作為股東，但趙某的證言證明了股權過戶到劉某名下的原因。二、一審法院認定“張某沒有證據證明秦某委托祝某支付20萬元”錯誤，祝某送20萬元給張某是在張某與秦某簽訂協議后兩個小時之內，數額與協議相符，且祝某作為張某與秦某簽訂協議的介紹人對協議情況知悉，此前張某從未要求向祝某借款，張某對此20萬元出具的收條上有趙某的擔保，與趙某的證言相互印證。三、張某出具給張某的說明不能證明張某認可某A公司已轉讓給劉某、祝某，因為張某的債權是對某A公司而非對張某個人的，出具證明是讓張某向劉某與祝某控制之下的某A公司主張債權。四、劉某控制的某A公司償還債務不等于劉某個人償還債務，不能以此認定不符合“借用公司、債務各自承擔”的約定，進而否定借用公司認定股權轉讓，且該約定為借用人與被借用人的內部約定，公司的債權人并不知曉。五、趙某作為了解本案事實的唯一與案件雙方無利害關系的知情人，張某在其無法出庭情況下書面請法庭調查，法庭接受申請并對趙某做了調查形成調查筆錄，不采信趙某證言與法相悖。六、秦某稱與張某之間協議未履行與常理不符，不是事實，張某在協議簽訂當天收到20萬元，當天與秦某、劉某一起辦理的股權過戶手續。七、劉某稱其受讓股權是通過股權轉讓進行的不是事實，劉某對于股權轉讓價款這一股權轉讓協議的基本條款描述不明確，未說明確切的數字，事實是雙方從未就股權轉讓價款達成一致，即使轉讓股權，也會在收到股權轉讓款后才會辦理股權過戶登記手續，張某、余某、閆某與劉某在辦理股權過戶手續之前不認識，也未達成過股權轉讓協議。八、即使根據原審認定和劉某的陳述，存在股權轉讓協議，張某、余某、閆某在經多次催要劉某仍未支付股權轉讓對價的情況下，有權解除合同，劉某等應將股權返還。九、某A公司的么股東之一李某在一審中沒有到庭，李某的股權轉讓協議是張某代簽，李某本人是否認可以及是否行使優先購買權都未認定，李某應參與訴訟而未參加，一審存在程序違法。十、余某、閆某不認識劉某、秦某，也未委托張某或直接與劉某、秦某協商股權轉讓協議，辦理股權過戶登記是為了履行張某與秦某之間的借款和借用公司協議，現協議約定的公司借用期屆滿，劉某、秦某應返還公司股權。綜上，請求二審法院改判劉某、秦某返還股權并承擔上訴費。

被上訴人劉某答辯稱：張某、余某、閆某與劉某的股權轉讓協議已經履行完畢，張某等某A公司的原股東因經營公司資金困難，無力進行房產開發，急于退出公司經營，將公司轉讓給劉某、祝某，雙方約定按照公司審計后的凈資產數額作為股權轉讓的對價，協議簽訂后，張某等只移交了一枚公章，沒有移交公司的資產和帳冊，導致無法審計，股權轉讓的對價因無確定依據沒有支付；某A公司轉讓時除了被查封的土地之外沒有任何財產，公司債務靠受讓股權后的股東個人償還，該行為要證實劉某、祝某將某A公司當作自己的公司而非借用的公司來經營；股權轉讓是張某、余某、閆某向劉某、祝某轉讓，李某在沒有被采取強制措施的情況下一直沒有請求參與訴訟、可見李某同意股權轉讓，其同意自己持有的股權轉讓給祝某，不可能反對同時進行的另一部分的股權轉讓，本案一審歷時一年，李某不知道股權轉讓沒有事實依據，且本案已經進入二審，在二審中案外人無權申請參與訴訟，如果有爭議，應當另案起訴。綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。

被上訴人秦某答辯稱：張某、余某、閆某稱將股權過戶給劉某是為了履行其與秦某之間的借款和借用公司協議不是事實。2005年2月秦某確實與張某簽訂了一份股權轉讓協議，但是該協議簽訂后，由于發現某A公司存在大量經濟糾紛，接手公司將冒很大風險，秦某于是不再履行協議，也從未向張某支付任何關于該協議的款項，張某也未將股權過戶到秦某名下，一審法院對此節事實認定正確；張某、余某、閆某稱，張某和秦某簽訂協議后兩小時之內祝某送20萬元現金至張某處，因此祝某是受秦某委托而送款沒有依據；張某、余某、閆某稱秦某和劉某與其一起辦理股權過戶手續不是事實，秦某拒絕履行協議后即未參與此事，張某、余某、閆某稱證人趙某能證明該事實，但趙某能夠出庭作證而拒絕出庭作證或者接受質證，其證詞不能作為證據。綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。

二審庭審中張某提交署名為李某的《參與訴訟申請書》，稱李某要求參加訴訟，但其未提交李某的授權委托書，本院對該申請不予審查。

二審期間張某提供三份證據：

1、從徐州市銅山縣工商行政管理局調取的某B公司設立工商登記材料。擬證明某B公司在本案訴爭某A公司股權轉讓后成立，秦某和劉某都是某B公司的股東，雙方存在特殊關系。

2、原云龍區環衛處職工宿舍46戶被訴遷戶（甲方）、某A公司（乙方）、某B公司（丙方）、徐州市泉山區市容管理局（丁方）簽訂的《貨幣安置協議書》。擬證明秦某和劉某之間有特殊關系，共同出資設立某B公司并由某B公司和某A公司簽訂關系某A公司永安廣場項目的拆遷安置協議，其與2005年2月2日的某A公司借用協議、股權轉讓等是聯系在一起的一個統一計劃中的一連串行為，目的是為了取得某A公司名下的永安廣場建設項目。

3、編號為徐州土國用（2005）第07181號的某A公司的土地使用權證和某A公司的工商登記材料。擬證明某A公司注冊資本真實到位，在股權過戶給劉某前后某A公司擁有600多萬的資產和土地，張某等不可能直接將股權過戶給劉某而不要求其支付任何對價，且沒有移交賬冊、公章，其將股權過戶給劉某只是基于和秦某簽訂的公司借用協議，而不是真實的股權轉讓。

劉某質證稱對三份證據的真實性無異議，但認為因在一審期間未提供不應作為二審的新證據，且均不能達到上訴人的證明目的。

秦某質證稱對某A公司的工商登記材料因與其無關不予質證，對其余證據的真實性無異議。

本院認為：張某提交的證據3中的某A公司工商登記材料系從工商局調取，在無相反證據推翻的情況下應確認其真實性；各方對張某在二審期間提供的其他證據的真實性無異議。本院對張某二審期間提供三份證據的真實性予以確認。證據3某A公司工商登記材料中的股權過戶登記資料在一審中已經提供并經質證，不作為二審的新證據。

就其關聯性，本院認為，本案訴爭的是秦某和劉某應否返還股權，根據法律規定，不法占有者負有返還義務，秦某和劉某之間是否因共同投資設立公司并與某A公司交易等具有特殊關系、某A公司的資產狀況等并不影響股權的不法占有與否。張某二審期間提供證據的證明內容與其和余某、閆某在本案中返還股權的訴訟請求不具有關聯性，本院不予采信。

二審庭審中，各方對原審判決查明的事實無異議，本院予以確認。

本院另查明：某A公司股權變更工商登記材料中有張某、余某、閆某分別與劉某簽訂的《股權出資轉讓協議》，協議為工商局提供的格式文本，無股權轉讓價格或轉讓條件等內容。對此張某、余某、閆某稱其未與劉某達成過股權轉讓協議，將股權過戶給劉某是為了履行與秦某之間的公司借用協議；劉某稱其與張某、余某、閆某之間就股權轉讓達成過口頭協議，其受讓股權支付的對價以股權過戶后對公司審計的凈資產數額為準。

還查明，2005年2月2日，張某從祝某處收取20萬元，并以個人名義向祝某出具欠條確認借款20萬元。

根據當事人各方的上訴及答辯，本案爭議焦點為：劉某、秦某是否應返還股權給張某、余某和閆某。

本院認為：劉某應返還股權給張某、余某和閆某，秦某對張某、余某和閆某的股權不應承擔返還責任。

根據我國公司法的規定，有限責任公司的股東可以向股東或股東以外的人轉讓股權，轉讓股權后應相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。股東之間或者股東和股東以外的人進行股權轉讓，在法律性質上是一種合同行為。即該行為的成立應符合成立的條件。

本案中張某、余某和閆某在某A公司的股權辦理了工商登記轉讓給劉某，工商登記中的《股東出資轉讓協議》為工商局提供的格式文本，無股權轉讓價格或轉讓條件等內容，缺少合同的必要條款，只能作為雙方對曾達成股權轉讓協議的確認，而不是雙方之間就股權轉讓達成意思表示一致的證明。對此張某、余某、閆某和劉某都予以確認。但劉某稱其與張某、余某、閆某之間就股權轉讓達成過口頭協議，其受讓股權支付的對價以股權過戶后對公司審計的凈資產數額為準。

根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第五條第一款規定：“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任”，劉某主張其與張某、余某、閆某之間就股權轉讓達成過口頭協議，但未舉證證明，張某、余某、閆某也不認可，因此不能認定劉某與張某、余某、閆某之間存在股權轉讓協議。

劉某與張某、余某、閆某之間所形成的共同意思表示既然并非股權轉讓，則將張某、余某、閆某所有的股權登記在劉某名下沒有法律依據，劉某應將其名下的該部分股權返還給張某、余某、閆某。

根據務方確認的事實，張某、余某、閆某的股權并未過戶給秦某，現該爭議股權也未登記在秦某名下，秦某依法不應承擔返還股權的責任。

綜上所述，劉某應返還股權給張某、余某和閆某，秦某對張某、余某和閆某的股權不應承擔返還責任。張某、余某、閆某要求劉某返還股權的上訴理由依法成立，本院予以采信，張某、余某、閆某關于秦某應承擔返還公司股權責任的上訴理由不能成立，本院不予采信。原審判決認定事實不清，處理結果失當，應予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第五條第一款，《中華人民共和國合同法》第八條、第十二條、第二十五條，《中華人民共和國公司法》第七十二條、第七十四條之規定，判決如下：

一、撤銷江蘇省徐州市中級人民法院（2007）徐民二初字第0133號民事判決。

二、劉某于本判決生效之日起一個月內將登記于其名下的2005年2月2日從張某、余某和閆某處過戶的某A公司股權返還給張某、余某和閆某。

三、駁回張某、余某和閆某對秦某的訴訟請求。

一審案件受理費59050元，由劉某負擔。張某、余某和閆某預交的一審案件受理費59050元由一審法院退還，劉某應承擔的一審案件受理費59050元于本判決生效之日起10日內向一審法院交納。二審案件受理費59050元，由劉某負擔。張某、余某和閆某預交的二審案件受理費59050元由本院退還，劉某應承擔的二審案件受理費59050元于本判決生效之日起10日內向本院交納。

本判決為終審判決。

審判長王蘊

審判員孔燕

代理審判員段曉娟

二OO八年六月十一日

書記員孫凱