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一、案情介紹

江蘇某小區業主委員，起訴江蘇華美建設投資集團有限公司，要求根據《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》判定小區內的一座獨立的、沒有產權證書的建筑屬于物業用房，應歸于全體業主，該建筑市值千萬元。

二、爭議焦點

小區內的該獨立建筑，是否屬于物業用房，所有權按照法律規定應歸誰所有。

三、律師觀點

該獨立建筑在開發時就有明確的適用目的，也不屬于法定共有部分

四、代理思路

1、本案不屬于法律規定的舉證責任倒置的案件，應由原告承擔相應的舉證責任。

2、起訴方根據《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》認為幼兒園權屬應歸于全體業主，不符合法律規定。

3、江蘇華美建設投資集團因開發建設依原始取得方式依法享有涉訴房屋的所有權。

五、處理結果

一審法院根據《物權法》的相關規定，確認涉訴房屋歸屬于江蘇華美建設投資集團所有。某小區業主委員不服，提起上訴，二審法院依然維持原判，裁判思路與律師代理思路一致。

附判決

南通四建集團有限公司與江蘇華美建設投資集團有限公司建設工程施工合同糾紛一審民事判決書

徐州市鼓樓區人民法院

（2017）蘇0302民初3895號

當事人

原告(反訴被告):南通四建集團有限公司,住所地江蘇省南通市通州經濟開發區世紀大道999號。

法定代表人:俞國兵,該公司總經理。

委托訴訟代理人:郁劍,男,1973年5月16日生,漢族,該公司職工,住江蘇省邳州市。

委托訴訟代理人:王志雷,江蘇逸誠律師事務所律師。

被告(反訴原告):江蘇華美建設投資集團有限公司,住所地江蘇省徐州市泉山區礦山路9號。

法定代表人:葉建平,該公司董事長。

委托訴訟代理人:劉茂通,江蘇茂通律師事務所律師。

委托訴訟代理人:張蒙,江蘇茂通律師事務所律師。

審理經過

原告(反訴被告)南通四建集團有限公司(以下簡稱南通四建)訴被告(反訴原告)江蘇華美建設投資集團有限公司(以下簡稱華美公司)建設工程施工合同糾紛一案,本院于2017年9月26日受理后,依法組成合議庭,于2018年8月20日、2019年3月5日按照普通程序公開開庭進行了審理。原告(反訴被告)南通四建的委托訴訟代理人郁劍、王志雷,被告(反訴原告)華美公司的委托訴訟代理人劉茂通、張蒙到庭參加訴訟。經合議庭評議,本案現已審理終結。

原告訴稱

南通四建向本院提出訴訟請求:1、依法判令華美公司支付原告工程款22072801.90元,并賠償利息損失2130962.41元(已計算至2016年6月2日,后續利息繼續計算至實際付清之日止),合計24203764.31元;2、依法判令被告華美公司返還履約保證金1450000元、廉潔保證金1770000元,并支付利息損失517785.13元(已計算至2016年6月2日,后續利息繼續計算至實際付之日止),合計3737785.13元;3、依法判令被告華美公司賠償因延誤工期等給原告造成的經濟損失6000000元,并支付利息1425976.03元(已計算至2016年6月2日,后續利息繼續計算至實際付清之日止),合計7425976.03元;4、案件受理費用及其它訴訟費用由被告承擔。在庭審期間,變更訴訟請求為:1、依法判令華美公司支付原告工程款20850577.19元,并賠償利息損失5709422.82元(已計算至2018年8月20日,后續利息以20850577.19元為基數,按中國人民銀行公布的同期同類貸款利率繼續計算至實際付清之日止),合計26560000元;2、依法判令被告華美公司返還履約保證金、廉潔保證金2220000元,并支付利息損失508163元(已自2014年3月26日起計算至2018年8月20日,后續利息按中國人民銀行公布的同期同類貸款利率繼續計算至實際付之日止),合計2708163元;3、依法判令被告華美公司賠償因延誤工期等給原告造成的經濟損失6000000元,并支付利息1385900元(已自2014年3月26日起計算至2018年8月20日,后續利息按中國人民銀行公布的同期同類貸款利率繼續計算至實際付清之日止),合計7385900元;4、案件受理費用及其它訴訟費用由被告承擔。事實和理由:2010年4月7日,原告南通四建與被告華美公司簽訂《建設工程施工合同》,合同約定由原告承建被告開發建設的九里“徐礦城”B西地塊4#、5#、40-50#、P5、P7、P8半地下車庫附屬工程,A15、A16變電站。合同簽訂后,原告按照被告要求繳納了履約保證金2950000元、廉潔保證金1770000元,并組織人員進場施工。工程施工中,被告根據自身需要,變更、增加了大量工程。同時,因被告變更設計、供材不及時等原因造成延誤工期,給原告造成重大經濟損失。該工程于2013年2月4日竣工驗收合格,且已交付被告使用,但被告未按照合同約定進行審計結算并支付工程款,至今尚欠工程款19512349.17元,拖欠返還履約保證金1450000元、廉潔保證金1770000元。原告多次催要,但被告至今未予支付。故訴至法院,請求判如所請,以保護原告的合法權益。

被告辯稱

華美公司辯稱,1、原告要求被告支付工程款及賠償利息損失無事實與法律依據。根據負責工程審計結算的江蘇建淮工程造價咨詢有限公司出具給被告的工程結算審定單,涉訴工程被告應支付的工程款總額在不涉及工期延誤賠償情況下的金額為83066968元,扣除其中甲供材17588525.39元,剩余總工程款為65478442.61元。再扣除被告已支付的工程款58834072.05元、原告未申請退還的質保金3825845元,尚余工程金額為2818525.56元。但涉訴工程,原告施工存在嚴重延誤,導致工期拖延。根據合同約定及實際工期,計算工期延誤違約金為12608690元。此外,因工程延期,被告已實際支出的部分延期上房賠付金額為4989879元。剩余工程款已遠不足以彌補被告的實際損失;2、原告要求返還履約保證金、廉潔保證金及賠償利息損失不符合事實。履約保證金、廉潔保證金是雙方合同約定的,承包方能夠按照合同約定不存在違約的情況下,履約保證金應當無息返還。但原告存在嚴重拖延工期、工程存在違法分包情況,履約保證金不應當全額退還。加之現有未付工程款不足以彌補被告的實際損失及原告應該支付的違約金,故履約保證金不應當退還。根據合同約定,雙方應當嚴格遵守《徐州華美房地產開發有限公司在項目建設中實行廉潔從業“雙諾雙述”制度的辦法》的規定要求,但原告的投資人及實際施工負責人在項目施工過程中多次向被告原領導行賄,并由此給該工程造成嚴重影響和巨大經濟損失,該廉潔從業保證金應不予退還;3、原告要求被告支付延誤工期的損失無事實依據。合同列舉約定了發生工期順延的情形和同意順延工期的程序,在涉訴工程的施工過程中,原告從未提出過順延工期的要求,故原告要求被告支付拖延工期造成的損失,無事實和法律依據,并提出反訴,要求反訴被告支付工程延期違約金;4、訴訟費、保全費等不應由被告承擔。請求駁回原告的訴訟請求。

華美公司向本院提出訴訟請求:1、要求反訴被告南通四建支付工程延期違約金8718974.68元;2、反訴的訴訟費、鑒定費等由反訴被告承擔。事實和理由:涉案工程因反訴被告施工存在嚴重延誤,導致工期拖延。根據合同專用條款35.2的約定:“工期每延誤一天罰中標價萬分之二”,依據實際工期計算出的違約金總額約12608690元。此外,因涉案工程延期上房,反訴原告已實際支出的部分延期上房賠付金額為4989879元,并賠償利息損失1629024.60元(已計算至2018年11月15日,后續利息繼續計算至實際付清之日止)。因涉案工程存在質量問題,保修期內,通知反訴被告進行維修,但一直拖延履行。反訴原告委托物業公司進行維修,截止至反訴之日止,實際產生維修費用為230000元。根據合同約定,應由反訴被告承擔的審計費用部分為88000元,以上合計6936903.60元。其他尚有因工期延誤造成的不便計算金額的管理、資金占用等損失。故將金額調整為6706903.60元(6936903.60元-230000元)的1.3倍。合計8718974.68元。請求法院依法裁判,維護反訴原告的合法權益。

南通四建辯稱:反訴請求無事實和法律依據,法院應依法駁回其反訴請求。1、涉案工程工期延遲,并非反訴被告南通四建的責任;在施工期間大量發生工程增量、變量,及反訴原告對外墻保溫系統的反復變更,是工程延期的主要原因,反訴原告不應向反訴被告主張工程延期違約金;2、工程延期違約金的訴訟時效起算時間是從工程竣工之日起計算,本案所涉工程的通過竣工驗收的時間為2013年2月到2014年2月,故反訴請求的訴訟時效分別在2015年2月至2016年2月陸續到期,反訴原告在2019年提起反訴,已喪失勝訴權;3、反訴原告的訴請數額不合理,反訴請求的事項是工程延期違約金,但反訴原告在事實和理由中陳述其包括的約212997元是維修金、114276元是審計費用并非工程延期的違約金,故在本案中不應審理,審計費用因審計部門未出具公正的審計報告故不應支付更不應由反訴被告支付;延期上房賠付金額是反訴原告單方支付、計算,對反訴被告無約束力;且延期上房的因素很多,并非施工工期因素單方面導致;損失不應再收利息,1629024.6元的利息不應計算;1.3倍純屬反訴原告估算,并非其實際發生的損失,不應得到支持。綜上,請求法庭駁回反訴原告的反訴請求,以保護反訴被告的合法權益。

本院查明

當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據,本院組織當事人進行了證據交換和質證。對當事人無爭議的證據:原告提交的招標文件復印件一份、原告關于致被告的標的公示疑問一份、被告的標的調整說明一份、原告投標文件八份;中標通知書一份,2010年4月7日原、被告雙方簽訂的建設工程施工合同一份,2010年9月29日簽訂的補充協議復印件一份,2012年12月10日簽訂的補充協議復印件一份,2013年3月5日簽訂的補充協議一份;開工報告復印件7份,竣工報告復印件7份,竣工驗收證明書16份;2010年4月14日被告出具的履約、廉潔保證金收據一份;施工圖紙47張、竣工圖12本、勘察報告1本。被告提交的《徐州華美房地產開發有限公司在項目建設中實行廉潔從業“雙諾雙述”制度的辦法》文件、廉潔從業承諾書、廉潔從業“雙述”報告表、投標承諾書、投標函各一份;徐州市建設局建設施工安全隱患整改復查表、停工整改通知書共6張;(2016)蘇0302民初1045民事調解書復印件。反訴原告提交的2010年4月7日原、被告雙方簽訂的建設工程施工合同一份、竣工驗收證明書、開竣工時間、工期違約明細表、B西地塊工期表、投標文件本院予以確認并在卷佐證。

對有爭議的證據和事實:原告提供的涉案工程的施工資料一組,包括技術聯系單,設計變更單,工程聯系單,施工日志20本等;甲供材領料單和物資驗收單42組,原、被告雙方對賬后確認的甲供材統計表一份7頁;工程結算書9本及被告簽收的原件;原告于2015年11月10日向被告發出的關于催促結算審核支付工程款的函、EMS郵寄單、郵件查詢單及2015年12月11日原告向被告寄送關于工程結算資料回復函被拒收退回的郵件;九里徐礦城項目部工程進度款付款審批表、工程款支付申請表、工程款支付證書35頁;原告工資發放表252頁、租賃合同一份,鋼模結算單9頁,借款利息支付憑證一組45頁;3、技術聯系單、設計變更單、工程聯系單共33份。被告提交的工程造價咨詢報告書一本、違約金明細表、上房結算明細表等本院委托鑒定機構進行鑒定,根據鑒定結論并結合雙方當事人自行確認一致的事實和意見予以認定。反訴原告提交的其與江蘇建淮工程造價咨詢有限公司簽訂的審計合同及收費票據、委托物業維修的票據及尚未維修的保修記錄,本院根據案件查明的事實并結合雙方當事人自行確認一致的事實和意見予以認定。

根據當事人陳述及本院審查確認的證據,本院認定事實如下:

2010年3月11日,華美公司向南通四建發出中標通知書,中標范圍和內容:九里“徐礦城”B地塊4#、5#、40#-50#樓、P-5#、P-7#、P-8#半地下車庫、A-15#變電所,中標造價76516900元,工期(天):430。

2010年4月7日,華美公司與南通四建簽訂《建設工程施工合同》,合同內容為:……工程項目名稱:九里“徐礦城”B西地塊4#、5#、40-50#樓、P5、P7、P8半地下車庫附屬工程?！こ虄热?九里“徐礦城”B西地塊4#、5#、40-50#樓、P5、P7、P8半地下車庫,A-15#變電所工程量清單及施工圖全部范圍。合同工期:開工日期為:2010年4月15日,竣工日期為:2011年6月20日。合同工期總日歷天數:430日歷天(詳見工期表)?！贤瑑r款76516900元,采用工程量包干及固定單價合同,除設計變更、發包方簽證以外不予調整?！こ炭?進度款)支付的方式和時間:1、多層工程付款如下:主體框架工程二層結束付至總價款的20%;主體竣工驗收合格后付至總價款的40%;裝飾和安裝工程付至總價款的50%;全部工程單體竣工驗收后付至總價款的70%;決算資料完備并通過總監審核且經物業公司分戶驗收合格后付至總價款的75%;審計事務所初步審核結束后10天內付至總價款的85%;徐礦集團公司復核后審計事務所出具審計報告28日內付至總價款的95%;質保金5%。(工程付款總價款基數是指:合同總價扣除全部由發包人供應的材料總價款后的數值)。2、高層(18層)工程付款如下:主體框架工程二層結束付至總價款的10%;主體框架完成六層時付至總價款的20%;主體框架完成十二層時付至總價款的30%;主體竣工驗收合格后付至總價款的40%;裝飾和安裝工程付至總價款的60%;竣工驗收通過后付至總價款的70%;決算資料完備并通過總監審核且經物業公司分戶驗收合格后付至總價款的75%;審計事務所初步審核結束后10天內付至總價款的85%;徐礦集團公司復核后審計事務所出具審計報告28日內付至總價款的95%;質保金5%。(工程付款總價款基數是指:合同總價扣除全部由發包人供應的材料總價款后的數值)?！袠巳讼蛘袠巳酥Ц吨袠丝們r(扣除甲供材后)8%的保證金(其中:5%履行約保證金,3%廉潔從業保證金),保證金采取支票、匯票方式支付(招標人及中標人必須共同嚴格遵守華美房黨建[2007]27號文件《徐州華美房地產開發有限公司在項目建設中實行廉潔從業“雙諾雙述”制度的辦法》的規定要求)。保證金的返還時間為:工程竣工驗收通過返還履約保證金(無息);廉潔從業保證金在工程審計結束后支付(無息)。……工程決算應經發包人或發包人委托的中介機構審核確定,如工程結算審核核減率在6%以內,審計費用由發包人承擔。如工程結算的審核核減率超過6%,則超過部分的審計費用由承包人承擔,審計費用按照發包人與中介機構簽訂的合同計算。本工程的竣工結算時間為:在承包人提交監理工程師審核簽署意見的完整竣工資料后六個月內完成?！p方在合同中還就工程其他事項進行了約定。

合同簽訂后,南通四建向華美公司交納履約保證金、廉潔保證金合計4720000元,按合同比例履約保證金、廉潔保證金分別應為2950000元、1770000元。庭審中,原、被告雙方均確認華美公司已返還南通四建履約保證金為2500000元。

2010年9月29日,華美公司與南通四建簽訂補充協議,協議內容為:九里“徐礦城”B西地塊4#、5#、40-50#樓、P5、P7、P8半地下車庫,A-15#變電所工程量清單及施工圖全部范圍的工程款(進度款)支付方式、時間等事項協商一致,特訂立本協議,事項如下:……三、工程的開、竣工日期按現場各個單體工程的實際開工日期,實際開工日期以現場具備開工條件(非發包人原因),現場總監理工程師簽署的開工日期為準?！?、質保期從工程辦結交付使用通知書之日算起,質保金的支付方式為:質保期滿兩年后支付質保金總額的50%,質保金總額為合同總價(扣除甲供材)的5%,質保期滿五年后支付至質保金的100%;質保金返還時只計本金,不計利息。如承包方不能按期履行質量保修,由發包方另行組織他人維修,維修費用從承包方質保金中扣除。質量保修及質保金返還由發包人所屬的物業公司代行發包人履行。

“徐礦城”B西地塊4#開工時間為2010年5月18日;“徐礦城”B西地塊5#開工時間為2010年8月6日;“徐礦城”B西地塊40#-45#開工時間為2010年6月10日;“徐礦城”B西地塊46#-47#開工時間為2010年7月29日;“徐礦城”B西地塊48#-50#開工時間為2010年6月3日;“徐礦城”B西地塊P5-P8車庫開工時間為2010年6月3日;“徐礦城”B西地塊A15、A16變電站開工時間雙方均無書面材料確認。

2013年2月4日,華美公司、南通四建及設計、監理單位對九里“徐礦城”B西地塊46#-50#樓、P-7#、P-8#半地下車庫作出單位工程竣工驗收證明書;2013年2月5日,華美公司、南通四建及設計、監理單位對九里“徐礦城”B西地塊40#-45#樓作出單位工程竣工驗收證明書;2014年2月14日,華美公司、南通四建及設計、監理單位對九里“徐礦城”B西地塊5#樓作出單位工程竣工驗收證明書;2014年3月18日,華美公司、南通四建及設計、監理單位對九里“徐礦城”B西地塊P-5#半地下車庫作出單位工程竣工驗收證明書;2014年3月25日,華美公司、南通四建及設計、監理單位對九里“徐礦城”B西地塊4#樓作出單位工程竣工驗收證明書?！靶斓V城”B西地塊A15、A16變電站竣工時間雙方均無書面材料確認。涉案工程已交付使用。

審理期間,經南通四建申請,本院依法委托江蘇富邦工程造價咨詢有限公司對“徐礦城”B西地塊4#、5#、40-50#樓、P5、P7、P8半地下車庫及附屬工程工程造價進行鑒定。2018年5月15日,江蘇富邦工程造價咨詢有限公司作出蘇富造鑒(2018)001號工程鑒定報告書,鑒定結論為:“徐礦城”B西地塊4#、5#、40-50#樓、P5、P7、P8半地下車庫及附屬工程工程造價鑒定結果為人民幣84342495.30元。審理期間,經南通四建申請在涉案工程工程造價中就工期延誤的責任劃分及工期延誤增加的費用委托鑒定機構進行鑒定,因委托鑒定資料中無相關計算基礎資料及工期延誤責任的證明材料,鑒定結果關于工程暫停施工期間增加的費用暫未計入。該鑒定報告書向南通四建、華美公司送達后,原、被告均對該鑒定報告提出異議。江蘇富邦工程造價咨詢有限公司于2018年6月25日、2018年8月20日對原、被告的異議分別作出了書面逐項回復及當庭接受雙方當事人的詢問。原、被告沒有提供足以推翻該鑒定報告的證據。對A16變電站工程量因缺少施工資料,亦不在涉案工程合同范圍內,原告同意另行解決;對異議中雙方確認的“徐礦城”B西地塊43#、49#、50#樓、P5、P7、P8半地下車庫玻璃雨棚項目、47#樓地下室庭院變更、道路簽證工程部分申請進行補充鑒定。針對“徐礦城”B西地塊43#、49#、50#樓、P5、P7、P8半地下車庫玻璃雨棚項目、47#樓地下室庭院變更、道路簽證工程,2018年12月21日,江蘇富邦工程造價咨詢有限公司作出蘇富補鑒(2018)001號工程補充鑒定報告書,鑒定結論為:“徐礦城”B西地塊43#、49#、50#樓、P5、P7、P8半地下車庫玻璃雨棚項目、47#樓地下室庭院變更、道路簽證補充造價格鑒定結果為人民幣697193.50元。該“補充鑒定”向南通四建、華美公司送達后,均未提出異議。

2019年3月5日,華美公司庭審中主張“徐礦城”B西地塊43#、49#、50#樓、P5、P7、P8半地下車庫玻璃雨棚項目并非南通四建施工,而是由江蘇萬川建設工程有限公司于2013年3月12日中標并施工,該價款應從補充鑒定報告中扣除。2019年3月20日,雙方一致書面確認其中P5、P8地下室汽車坡道輕鋼雨棚、P5、P7、P8樓梯上部輕鋼雨棚、P5、P7、P8采光井雨棚、43#、49#、50#樓坡道輕鋼雨棚工程總價為379151.55元系江蘇萬川建設工程有限公司施工,應予扣減。

審理期間,南通四建認為在整個施工過程中,人工費差價有過兩次調整,分別是2010年11月1日、2012年2月1日,2010年11月1日在合同工期內應予調整,2012年2月1日在合同工期外,不予調整。2018年12月21日,江蘇富邦工程造價咨詢有限公司作出關于“徐礦城”B西地塊4#、5#、40-50#樓、P5、P7、P8半地下車庫及附屬工程造價鑒定人工費調整的情況說明,扣減4#、5#樓2012年2月1日以后人工費調整部分,原人工費調整費用為3559743.66元,扣減后最終人工差價調整費用為2970329.31元。該“情況說明”向南通四建、華美公司送達后,雙方均未提出異議。

經原、被告雙方對賬確認,截至2018年9月21日華美公司累計已付南通四建工程款數額為56784121.21元。

原、被告雙方對被告華美公司制作的《徐礦城B西一標段主樓甲供材扣除表》中實供數量、標書確定的單價、超領的數量均無異議,但對計算方法及金額,原、被告雙方意見不一致。審理期間,經華美公司申請,本院依法委托江蘇富邦工程造價咨詢有限公司對“徐礦城”B西地塊4#、5#、40-50#樓、P5、P7、P8半地下車庫及附屬工程甲供材料款金額進行鑒定。2019年2月15日,江蘇富邦工程造價咨詢有限公司作出蘇富造鑒(2019)001號涉案工程甲供材料款鑒定報告書,鑒定結論為:甲供材料款鑒定結果為14825635.97元。該鑒定報告書向南通四建、華美公司送達后,華美公司對該鑒定報告中信息箱、層表電箱、配電箱合價提出異議,庭審中雙方達成該兩項異議按標書合價計算的一致意見分別增加3822元、83826.82元。2019年3月20日,雙方一致書面確認甲供材料款為14913284.79元。

2019年3月20日,雙方一致書面確認,未付工程款計息時間起點為2015年5月1日。

案件審理期間,南通四建明確表示同意扣減質保金100000元。

另查明,2018年12月18日,徐州華美房地產開發有限公司名稱變更為江蘇華美建設投資集團有限公司。

經雙方當事人確認,本案的爭議焦點為:一、本案工程施工范圍及工程造價如何確定;二、已付工程款數額、甲供材數額、欠付工程款數額及利息應如何計算;三、履約保證金及利息應否返還;四、廉潔保證金及利息應否返還;五、工期延誤的責任劃分,南通四建主張因工期延誤及停工造成的損失應如何認定,華美公司主張的工期延誤違約金的數額如何確定;六、審計費用的承擔。

本院認為,2010年4月7日華美公司與南通四建簽訂《建設工程施工合同》,該合同內容并不違反法律、行政法規的規定,合法有效。依法成立的合同,對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或解除合同。

一、關于施工范圍及工程造價的確定問題。

經南通四建申請,本院依法委托江蘇富邦工程造價咨詢有限公司對“徐礦城”B西地塊4#、5#、40-50#樓、P5、P7、P8半地下車庫及附屬工程工程造價進行鑒定。江蘇富邦工程造價咨詢有限公司作出蘇富造鑒(2018)001號工程鑒定報告書,鑒定結論為:“徐礦城”B西地塊4#、5#、40-50#樓、P5、P7、P8半地下車庫及附屬工程工程造價鑒定結果為人民幣84342495.30元。該鑒定報告書向南通四建、華美公司送達后,原、被告均對該鑒定報告提出異議。本院認為,該鑒定結論鑒定程序合法,鑒定人員資質具備,江蘇富邦工程造價咨詢有限公司于2018年6月25日、2018年8月20日對原、被告的異議分別作出了書面逐項回復及當庭接受雙方當事人的詢問。原、被告沒有提供足以推翻該鑒定報告的證據,故對該鑒定報告,本院予以采信。對A16變電站工程量因缺少施工資料,亦不在涉案工程合同范圍內,原告同意另行解決;對異議中雙方確認的“徐礦城”B西地塊43#、49#、50#樓、P5、P7、P8半地下車庫玻璃雨棚項目、47#樓地下室庭院變更、道路簽證工程部分申請進行補充鑒定。針對“徐礦城”B西地塊43#、49#、50#樓、P5、P7、P8半地下車庫玻璃雨棚項目、47#樓地下室庭院變更、道路簽證工程,2018年12月21日,江蘇富邦工程造價咨詢有限公司作出蘇富補鑒(2018)001號工程補充鑒定報告書,鑒定結論為:“徐礦城”B西地塊43#、49#、50#樓、P5、P7、P8半地下車庫玻璃雨棚項目、47#樓地下室庭院變更、道路簽證補充造價格鑒定結果為人民幣697193.50元。該“補充鑒定”向南通四建、華美公司送達后,均未提出異議。2019年3月5日,華美公司庭審中主張“徐礦城”B西地塊43#、49#、50#樓、P5、P7、P8半地下車庫玻璃雨棚項目并非南通四建施工,而是由江蘇萬川建設工程有限公司于2013年3月12日中標并施工,該價款應從補充鑒定報告中扣除。2019年3月20日,雙方一致書面確認其中P5、P8地下室汽車坡道輕鋼雨棚、P5、P7、P8樓梯上部輕鋼雨棚、P5、P7、P8采光井雨棚、43#、49#、50#樓坡道輕鋼雨棚工程總價為379151.55元系江蘇萬川建設工程有限公司施工,應予扣減。

關于人工費差價,審理期間,南通四建認為在整個施工過程中,人工費差價有過兩次調整,分別是2010年11月1日、2012年2月1日,2010年11月1日在合同工期內應予調整,2012年2月1日在合同工期外,不予調整。2018年12月21日,江蘇富邦工程造價咨詢有限公司作出關于“徐礦城”B西地塊4#、5#、40-50#樓、P5、P7、P8半地下車庫及附屬工程造價鑒定人工費調整的情況說明,扣減4#、5#樓2012年2月1日以后人工費調整部分,原人工費調整費用為3559743.66元,扣減后最終人工差價調整費用為2970329.31元。該“情況說明”向南通四建、華美公司送達后,雙方均未提出異議。綜上,本院確認合同工期內人工費差額部分為589414.35元。

關于材料費差價,華美公司以實際工期中材料費的調整,是基于工期延誤才會造成,并無證據證明工期延誤是華美公司的原因導致為由,于2019年3月5日申請按照實際開工時間,依照合同工期對涉案工程進行材料費、人工費造價鑒定。2019年3月11日,華美公司向江蘇富邦工程造價咨詢有限公司致函認為鑒定報告中的總造價84342495.30元,其中人工費、材料費調差是整個施工過程的全部調差,對合同工期內及合同工期外的調差進行計算后,合同外的人工費、材料費調差合計為1400120.11元。2019年3月12日,江蘇富邦工程造價咨詢有限公司作出的補充說明,內容為:委托資料中無雙方就工期拖延各自應承擔責任的證據材料,根據實事求是的原則,依據委托資料及委托要求對工程實際施工期間的工程造價進行鑒定并出具以上結果。華美公司合同內調差費用計算工期節點劃分采用與施工組織設計及施工合同約定時間、節點相符合一致,但不對證據資料的真實合法性發表觀點。本院認為,建設工程施工合同履行過程中,出現合同約定的遲延支付工程預付款、進度款、設計變更、工程量增加、停水、停電等可能導致工期延誤的情形,在工期延誤責任不明確的情形下,按照實際開工時間,依照合同工期對涉案工程進行材料費、人工費造價鑒定與涉案工程實際施工情況不符,該鑒定申請本院不予準許,華美公司關于合同外的人工費、材料費調差合計為1400120.11元應予扣減的意見不予支持。

綜上,本院確認涉案工程工程總造價為人民幣84071122.90元(84342495.30元+697193.50元-379151.55元-589414.35元)。

關于質保金扣減問題,華美公司反訴中主張因涉案工程存在質量問題,保修期內通知反訴被告進行維修,但一直拖延履行。反訴原告委托物業公司進行維修,截止至反訴之日止,實際產生維修費用為230000元應予扣減。本院認為,質保金屬于工程款性質,質保金約定返還的期限屆滿,發包人應履行返還保修金的義務。如果發包人有足夠證據證明工程存在質量缺陷,就需要進一步明確工程質量缺陷的責任主體,屬于承包人保修范圍的,承包人應承擔保修義務,雙方在質量缺陷主體問題上難以確定或者無法達成一致的,可以通過委托鑒定的方式確定工程質量缺陷的責任方。支持發包人少返還的范圍應該以工程質量缺陷需要修復的費用為限,費用沒有約定且無法協商一致的,可以通過委托評估的方式確定工程質量缺陷的修復費用。本案中,涉案工程施工合同約定的工程質量保證金返還期限至2019年3月25日屆滿,工程質量缺陷的責任主體及修復費用雙方均無法協商一致亦未提出鑒定申請,暫無法確認。案件審理期間,南通四建明確表示同意扣減質保金100000元。剩余質保金應予返還,徐州華美房地產開發有限公司的其余扣減請求本院不予支持。發包人返還工程質量保證金后,不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務。

二、關于已付工程款、甲供材數額及尚欠工程款數額、利息問題。

關于已付工程款,庭審中經原、被告雙方對賬確認,截至2018年9月21日華美公司累計已付南通四建工程款數額為56784121.21元。

關于甲供材實供金額,原、被告雙方對被告華美公司制作的《徐礦城B西一標段主樓甲供材扣除表》中實供數量、標書確定的單價、超領的數量均無異議,但對計算方法及金額,原、被告雙方意見不一致。審理期間,經華美公司申請,本院依法委托江蘇富邦工程造價咨詢有限公司對“徐礦城”B西地塊4#、5#、40-50#樓、P5、P7、P8半地下車庫及附屬工程甲供材料款金額進行鑒定。2019年2月15日,江蘇富邦工程造價咨詢有限公司作出蘇富造鑒(2019)001號涉案工程甲供材料款鑒定報告書,鑒定結論為:甲供材料款鑒定結果為14825635.97元。該鑒定報告書向南通四建、華美公司送達后,華美公司對該鑒定報告中信息箱、層表電箱、配電箱合價提出異議,庭審中雙方達成該兩項異議按標書合價計算的一致意見分別增加3822元、83826.82元。2019年3月20日,雙方一致書面確認甲供材料款為14913284.79元。

關于尚欠工程款數額,尚欠工程款為涉案工程總造價84071122.90元,減去已付工程款56784121.21元、甲供材料款14913284.79元及原告自愿同意扣減的質保金100000元,即尚欠工程款為12273716.90元。

關于利息問題,根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第(一)款規定,“建設工程經竣工驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期”。第十七條規定“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第八條第(一)款規定“當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿,承包人請求發包人返還工程質量保證金的,人民法院應予支持”。本案中,涉案工程最后竣工交付日期為2014年3月25日,根據補充協議約定質保期從工程辦結交付使用通知書之日算起,質保金的支付方式為:質保期滿兩年后支付質保金總額的50%,質保金總額為合同總價(扣除甲供材)的5%,質保期滿五年后支付至質保金的100%;質保金返還時只計本金,不計利息。2019年3月20日,雙方一致書面確認,未付工程款計息時間起點為2015年5月1日。故被告華美公司應當自2015年5月1日起至2016年3月25日止,以9293536.14元【審定價84071122.90元-(合同總價76516900元-甲供材料款14913284.79元)*5%-甲供材料款14913284.79元-已付工程款56784121.21元】為本金按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率支付利息;自2016年3月26日起至2019年3月25日以10833626.52元【審定價84071122.90元-(合同總價76516900元-甲供材料款14913284.79元)*2.5%-甲供材料款14913284.79元-已付工程款56784121.21元】為本金按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率支付利息,自2019年3月26日起至判決確定履行義務之止以12273716.90元【審定價84071122.90元-甲供材料款14913284.79元-已付工程款56784121.21元-扣減質保金100000元】為本金按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率支付利息。

三、關于原告主張被告返還履約保證金并支付利息損失問題。

履約保證金是工程發包人為防止承包人在合同執行過程中違反合同約定或違約,并彌補給發包人造成的經濟損失。雙方合同約定:保證金的返還時間為:工程竣工驗收通過返還履行約保證金(無息)。本案中,華美公司、南通四建及設計、監理單位共同簽字蓋章對九里“徐礦城”B西地塊4#、5#、40#-50#樓、P-5#、P-7#、P-8#半地下車庫、A-15#變電所作出最后一個工程的單位工程竣工驗收證明書的日期為2014年3月25日,已具備了履約保證金的返還條件,華美公司應于2014年3月26日無息返還原告履約保證金2950000元,已返還原告2500000元,尚余450000元未返還。故南通四建主張返還履約保證金450000元并從竣工驗收后交付之日2014年3月26日起計算利息符合法律規定,應予支持。

四、關于原告主張被告返還廉潔保證金并支付利息損失問題。

2016年6月23日,國務院辦公廳印發了國辦發[2016]49號《國務院辦公廳關于清理規范工程建設領域保證金的通知》。該通知要求,“對建筑企業在工程建設中需繳納的保證金,除依法依規設立的投標保證金、履約保證金、工程質量保證金、農民工工資保證金外,其他保證金一律取消。對取消的保證金,自本通知印發之日起,一律停止收取。對取消的保證金,各地要抓緊制定具體可行的辦法,于2016年底前退還相關企業;對保留的保證金,要嚴格執行相關規定,確保按時返還。未按規定或合同約定返還保證金的,保證金收取方應向建筑企業支付逾期返還違約金”。本案中,雙方合同約定了廉潔保證金及返還時間為工程審計結束后無息支付,且無相關法律文書確認南通四建存在單位行賄的情形,合同約定的廉潔保證金標準亦與《徐州華美房地產開發有限公司在項目建設中實行廉潔從業“雙諾雙述”制度的辦法》規定標準不一致。在《國務院辦公廳關于清理規范工程建設領域保證金的通知》印發前,涉案工程審計尚未結束,廉潔保證金應按通知規定的期限退還。按《國務院辦公廳關于清理規范工程建設領域保證金的通知》的通知要求,故原告主張返還廉潔保證金1770000元并從2017年1月1日起計算利息符合法律規定,本院予以支持。

五、關于工期延誤責任的劃分,南通四建主張因工期延誤及停工造成的損失應如何認定,華美公司主張的工期延誤違約金的數額如何確定問題。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第六條規定“當事人對約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認,承包人雖未取得工期順延的確認,但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定,承包人以此為由主張工期順延的,人民法院應予支持。當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的,按照約定處理,但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外”。

本案中原告主張因變更增加工作量、圖紙存在問題被告回復效率低、基礎開挖階段雨水較多、現場停水停電較多、質檢站對驗收標準調整增加驗收難度、配套工種銜接、40-50#樓外墻保溫系統工程發生變更、4#、5#樓門窗玻璃變更等導致工期延誤并就工程暫停施工期間增加的費用申請鑒定,要求被告華美公司賠償因延誤工期等給原告造成的經濟損失6000000元,并支付利息(以6000000元為本金,自2013年2月4日起計算至實際付清之日止,按中國人民銀行同期同類貸款利率計算)。被告以原告施工存在嚴重延誤,導致工期拖延,應支付工期延誤違約金及實際損失合計6936903.60元并予以反訴。本院認為,建設工程施工合同履行過程中,出現了合同約定的遲延支付工程預付款、進度款、設計變更、工程量增加、停水、停電等導致順延工期的情形,承包人主張工期順延的,按照施工過程中形成的簽證、監理日志、施工日志等證據予以確認。沒有上述證據的,人民法院可根據當事人提供的會議紀要、往來函件等其他證據認定應否順延工期。審理期間,經南通四建申請在涉案工程工程造價中就工期延誤的責任劃分及工期延誤增加的費用委托鑒定機構進行鑒定,因委托鑒定資料中無相關計算基礎資料及工期延誤責任的證明材料,鑒定結果關于工程暫停施工期間增加的費用暫未計入。由于原、被告均未提供完整的鑒定資料,鑒定依據不足而未對停工期限、停工損失作出鑒定結論,故原告該訴訟請求事實依據不足,原告可待證據充分后另行主張權利;同理,對被告的反訴請求亦不予支持,如被告認為原告存在工期違約行為,被告可待證據充分后另行主張權利。南通四建認為華美公司反訴請求超過訴訟時效的抗辯。本院認為,訴訟時效期間自權利人知道或應當知道權利受到損害之日起計算。本案中由于原、被告均未提供完整的鑒定資料,鑒定依據不足而未對停工期限、停工損失作出鑒定結論,權利受到損害的責任劃分和損失并不明確,故依照法律規定,華美公司的反訴請求并未超過訴訟時效,對于南通四建之抗辯本院不予采信。

六、關于審計費用的承擔問題。華美公司反訴中主張根據合同約定,應由反訴被告承擔的部分審計費用為88000元。本院認為,華美公司就涉案工程委托中介機構進行審核,與中介機構簽訂的涉案工程造價咨詢合同中并未對審計費用的金額進行明確約定,中介機構訴前亦未出具審計結果,且雙方未據此進行結算,付款條件并未成就,故華美公司要求被告承擔的部分審計費用88000元的反訴請求,本院不予支持。

綜上,依照《中華人民共和國民法總則》第一百八十八條,《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第(一)款、第十七條、第十八條,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第六條、第八條第(一)款,《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條,《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條之規定,判決如下:

裁判結果

一、江蘇華美建設投資集團有限公司于本判決生效后三十日內向南通四建集團有限公司支付工程款人民幣12273716.90元及利息(自2015年5月1日起至2016年3月25日止,以9293536.14元為本金按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率支付利息;自2016年3月26日起至2019年3月25日以10833626.52元為本金按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率支付利息;自2019年3月26日起至判決確定履行義務之止以12273716.90元為本金按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率支付利息)。

二、江蘇華美建設投資集團有限公司于本判決生效后十日內向南通四建集團有限公司返還履約保證金人民幣450000元及利息(以450000元為本金,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率為標準,自2014年3月26日起至判決確定履行義務之日止)。

三、江蘇華美建設投資集團有限公司于本判決生效后十日內向南通四建集團有限公司返還廉潔保證金人民幣1770000元及利息(以1770000元為本金,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率為標準,自2017年1月1日起至判決確定履行義務之日止)。

四、駁回南通四建集團有限公司的其它訴訟請求。

五、駁回江蘇華美建設投資集團有限公司的訴訟請求。如果未按本判決指定的期限履行給付義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本訴案件受理費218640元、保全費5000元、鑒定費435000元(其中南通四建集團有限公司已預交300000元、江蘇華美建設投資集團有限公司已預交135000元),合計658640元,由南通四建集團有限公司承擔300000元,由江蘇華美建設投資集團有限公司承擔358640元;反訴案件受理費72832元(江蘇華美建設投資集團有限公司已預交),由江蘇華美建設投資集團有限公司承擔。

如不服本判決,可在判決書送達之日起十五日內,向本院遞交上訴狀,并按對方當事人的人數提供副本,上訴于江蘇省徐州市中級人民法院。上訴人同時應依據《訴訟費用交納辦法》的規定,向江蘇省徐州市中級人民法院預交上訴案件受理費。

審判人員

審判長 楊 濤

審判員 縱兆斌

審判員 林佳錕

二〇一九年四月二十九日

書記員 袁 莉